Etude juridique faite par le cabinet Sartorio pour le SMPBR

SMPBR – étude juridique

 

Présentation des scenarii

 

Introduction

Définition du service de l’eau potable

 

La loi n°2006-1772 du 30 décembre 2006 a précisé la définition du service public de l’eau et de l’assainissement.

L’article L.2224-7 du code général des collectivités territoriales dispose désormais que :

« I – Tout service assurant tout ou partie de la production par captage ou pompage, de la protection du point de prélèvement, du traitement, du transport, du stockage et de la distribution d’eau destinée à la consommation humaine est un service d’eau potable.

II – Tout service assurant tout ou partie des missions définies à l’article L2224-8 est un service d’assainissement. »

L’article L.2224-7-1 du même code précise que :

 

« Les communes sont compétentes en matière de distribution d'eau potable. Dans ce cadre, elles arrêtent un schéma de distribution d'eau potable déterminant les zones desservies par le réseau de distribution. Elles peuvent également assurer la production d'eau potable, ainsi que son transport et son stockage. Toutefois, les compétences en matière d'eau potable assurées à la date du 31 décembre 2006 par des départements ou des associations syndicales créées avant cette date ne peuvent être exercées par les communes sans l'accord des personnes concernées.

 

Le schéma mentionné à l'alinéa précédent comprend notamment un descriptif détaillé des ouvrages de transport et de distribution d'eau potable. Lorsque le taux de perte en eau du réseau s'avère supérieur à un taux fixé par décret selon les caractéristiques du service et de la ressource, les services publics de distribution d'eau établissent, avant la fin du second exercice suivant l'exercice pour lequel le dépassement a été constaté, un plan d'actions comprenant, s'il y a lieu, un projet de programme pluriannuel de travaux d'amélioration du réseau.

Le descriptif visé à l'alinéa précédent est établi avant la fin de l'année 2013.

Il est mis à jour selon une périodicité fixée par décret afin de prendre en compte l'évolution du taux de perte visé à l'alinéa précédent ainsi que les travaux réalisés sur ces ouvrages. »

 

Il s’agit d’un service public à caractère industriel et commercial (article L.2224-11 du CGCT ; CE, 30 septembre 1996, société stéphanoise des eaux, ville de Saint Etienne, req. n°156176 ; TC, 21 mars 2005, Mme Alberti-Scott c/commune de Tournefort, req. n°3413)

Dans son rapport public 2010 relatif à « l’eau et son droit » (page 61 et suivantes), le Conseil d’Etat précise que :

« Il a donc fallu attendre la loi du 30 décembre 2006, soit près d’un siècle et demi, pour que la compétence communale soit enfin indiscutablement affirmée en matière d’eau potable (art. L.2224-7 et L.2224-7-1 du code général des collectivités territoriales), sous réserve des compétences exercées par les départements et les associations syndicales autorisées à la date de publication de cette loi.

La compétence communale obligatoire se limite toutefois à la distribution de l’eau potable, les autres services – production, transport et stockage – demeurant facultatifs.

Finalement, la compétence communale, obligatoire ou facultative, recouvre aujourd’hui les missions suivantes :

  • L’élaboration d’un schéma de distribution d’eau potable déterminant les zones desservies par le réseau de distribution ;

  • La production de cette eau, qui comprend l’établissement des périmètres de protection des captages de l’eau destinée à la consommation humaine ;

  • Le traitement de l’eau ;

  • Son transport et son stockage dans des réservoirs ;

  • Sa distribution au moyen d’un réseau de canalisations jusqu’au branchement individuel et aux compteurs des usagers. »

Le SMPBR est compétent pour la production d’eau, ses membres, dont la Ville de Rennes ayant conservé la compétence distribution.

La limite entre ces deux compétences a été définie au point de livraison (compteurs de vente en gros).

Ainsi, la production comprend le circuit : milieu naturel, usine de traitement de l’eau, transport de l’eau, réservoir de tête et point de livraison.

La distribution recouvre le circuit : point de livraison, canalisations de distribution, branchements des abonnés.

Le SMPBR et la Ville de Rennes s’interrogent sur le mode de gestion des services de production et de distribution de l’eau afin de définir le mode de gestion le plus opportun compte tenu des spécificités du territoire et garantir dans le temps la stabilité du prix de l’eau aux usagers.

 

  • Scénario exclu : la prise de compétence eau par une communauté d’agglomération

 

A titre liminaire, il est rappelé que la compétence eau telle que définie par le législateur est une compétence sécable en ce que les collectivités locales peuvent décider de transférer tout ou partie de la compétence eau.

En revanche, dans le cas où une communauté d’agglomération prend la compétence optionnelle eau, il apparait que celle-ci doit s’entendre de la totalité de la compétence.

Par suite, une telle prise de compétence par Rennes Métropole entrainerait le retrait des communes membres du SMPBR. Pour autant, Rennes Métropole pourrait décider, dans un second temps, de transférer la compétence production d’eau potable et transport en adhérant au SMPBR.

Ce schéma ne sera cependant pas étudié dès lors qu’il n’apparait être envisagé que Rennes Métropole se dote de cette compétence.

 

  • Présentation des scénariiétudiés 

Il est rappelé que l’article L.2221-1 du code général des collectivités territoriales (ci-après CGCT) dispose que :

 

« Les communes et les syndicats de communes peuvent exploiter directement des services d'intérêt public à caractère industriel ou commercial.

 

Sont considérées comme industrielles ou commerciales les exploitations susceptibles d'être gérées par des entreprises privées, soit par application de la loi des 2-17 mars 1791, soit, en ce qui concerne l'exploitation des services publics communaux, en vertu des contrats de concession ou d'affermage. »

 

Par suite, un service public à caractère industriel et commercial peut être exploité :

  • soit directement par la personne publique compétente qui créera à cet effet une régie distincte juridiquement ou non de celle-ci ;

  • soit par délégation par la voie conventionnelle du service public à un opérateur privé qui peut être indépendant ou non (cas de la SPL) de celle-ci ;

  • soit par la mise en œuvre d’une coopération entre personnes publiques qui peut être institutionnelle (transfert de compétence, article L.5111-1 du CGCT) ou conventionnelle (entente, article L.5221-1 du CGCT).

NOTA : La présente étude ne traitera pas du transfert de compétence distribution d’eau potable au SMPBR, par suite la coopération institutionnelle ne sera pas développée.

 

 

    1. La délégation de service public

 

L’article L.1411-1 du CGCT définit la délégation de service public :

 

« Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. »

  • L’affermage

L'affermage ne porte en principe que sur l'exploitation du service qui est réalisée aux risques et périls du fermier et les investissements sont réalisés par la collectivité.

 

L'affermage se distingue de la concession par le fait que les investissements nécessaires au fonctionnement du service sont réalisés par la collectivité délégante (CE, 29 avril 1987, Cne Élancourt, RFDA 1987 p. 525, concl. Robineau).

 

Le fermier ne supportant pas l'amortissement des investissements, la durée du contrat doit être calculée en fonction des contraintes liées à l'exploitation du service.

  • La concession

Le contrat de concession se caractérise par le fait que le concessionnaire doit prendre en charge la réalisation des investissements nécessaires au service qu'il s'agisse des frais de premier établissement ou des investissements à réaliser en cours d'exécution du contrat.

Le concessionnaire doit assurer l'entretien des installations et équipements et les remettre, au terme du contrat, en bon état de fonctionnement (CE, 20 mars, 1942, Vve B., Rec. p. 92 ; CE, 12 mai 1942, Cne Luc-en-Diois, Rec. p. 148).

 

    1. La société publique locale

 

La société publique locale est une structure nouvelle qui a été créée par la loi n°2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement de sociétés publiques locales.

L’article 1er de cette loi définit cette notion. Il est codifié à l’article L. 1531-1 du CGCT qui dispose que :

« Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital.

Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général.

Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres.

Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce et sont composées, par dérogation à l'article L. 225-1 du même code, d'au moins deux actionnaires.

Sous réserve des dispositions du présent article, elles sont soumises au titre II du présent livre ».

La SPL est donc une société privée au capital entièrement public, compétente pour réaliser toute activité d’intérêt général, et qui n’a vocation à exercer ses activités que pour le compte de ses actionnaires.

Ainsi qu’il ressort clairement de l’article L.1531-1 précité, seuls les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent être actionnaires d’une SPL.

La possibilité pour un syndicat mixte de créer une SPL était discutée compte tenu de l’absence de définition légale de groupement de collectivités territoriales.

 

Le législateur est intervenu le 16 décembre 2010 et a précisé à l’article L.5111-1 du CGCT que :

« Forment la catégorie des groupements de collectivités territoriales, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes, mentionnés aux articles L.5711-1 et L.5721-8, les pôles métropolitains, les agences départementales, les institutions ou organismes interdépartementaux et les ententes interrégionales. »

 

L’article L.5210-1-A du CGCT précise quant à lui que :

« Forment la catégorie des établissements publics de coopération intercommunale les syndicats de communes, les communautés de communes, les communautés urbaines, les communautés d'agglomération, les syndicats d'agglomération nouvelle et les métropoles. »

Dorénavant, il est donc acquis qu’un syndicat mixte peut créer dans le cadre des ses compétences une SPL (CAA Bdx, 13 mars 2012, Préfet du Gers, req. n°11BX01860).

Par suite, une SPL peut être constituée par le SMPBR et ses membres dès lors que l’objet social de la SPL ne se limite pas à l’exercice de la compétence transférée au SMPBR(cf infra).

La SPL peut avoir pour objet d’exploiter un service public à caractère industriel et commercial.

En revanche, la SPL ne peut avoir une activité différente de la compétence de ses actionnaires.

Ainsi, la circulaire du 29 avril 2011 précise que :

« Les SPL n’ont pas vocation, en outre, à exercer desfonctions supports, comme la gestion des ressources humaines, la gestion budgétaire ou encore des expertises juridiques ou d’assistance technique, pour le compte des collectivités qui les contrôlent.

En effet, de telles fonctions, qui font partie du fonctionnement interne des collectivités, ne sont pas des compétences en tant que telles attribuées par la loi aux collectivités dont l’objet est l’exercice de missions au bénéfice direct des administrés. Elles ne font que contribuer à l’exercice de ces compétences. Par conséquent, elles ne sauraient entrer dans la catégorie des activités d'intérêt général visées par la loi du 28 mai 2010.

Le législateur prévoit d’ailleurs un cadre juridique spécifique pour les mutualisations au sein du bloc intercommunal, qui ne mentionne pas les SPL. En effet, l’article 66 de la loi de réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010 insère un nouvel article L. 5211-4-2 dans le CGCT qui permet à un EPCI à fiscalité propre de créer, avec une ou plusieurs communes membres, un service commun chargé de mutualiser, en dehors des compétences transférées, les services, notamment fonctionnels.

Cet article règle de manière précise le statut des agents concernés par ce transfert. Il en va de même pour les mutualisations de services fonctionnels entre des départements, des régions, leurs établissements publics et les syndicats mixtes auxquels ils adhèrent, qui font l’objet également d’un encadrement particulier, à l’article L.5111-1-1 du CGCT, issu de l’article 68 de la loi du 16 décembre 2010 précitée»

Les actionnaires de la SPL conservent leur compétence qui n’est pas transférée en tant que telle à la SPL. La SPL s’entend d’un outil juridique d’exercice de la compétence dans le cadre défini, d’une part, par ses statuts et, d’autre part, par la convention conclue avec ses actionnaires.

En effet,et pour reprendre les termes de la circulaire du 29 avril 2011 relatif au régime juridique des SPL et des SPL d’aménagement :

« Contrairement aux SEML, les SPL et les SPLA ne peuvent intervenir pour le compte de personnes publiques ou privées non actionnaires, même dans le respect des règles de la commande publique et même à titre accessoire.

Enfin, elles ne peuvent pas agir pour leur propre compte. Autrement dit, elles ne peuvent pas satisfaire leurs propres objectifs puisque leur cadre d’intervention se limite aux missions qui leurs sont confiées par leurs actionnaires. » (circulaire n° COT/B/11/08052/C).

La circulaire précitée précise ensuite que :

« La création d’une SPL ou d’une SPLA entre un EPCI et ses communes membres est possible dès lors que l’objet social se rapporte à une compétence partagée (cf. notion d’intérêt communautaire). A l’inverse, en cas de transfert intégral d’une compétence à un EPCI, il ne peut être constitué une SPL ou une SPLA entre l’EPCI et ses communes membres sur ce champ de compétence. »

La définition des compétences partagées ou non est aujourd’hui délicate à appréhender compte tenu du caractère récent des SPL.

Il convient, à cet égard, de relever une ordonnance récente du tribunal administratif de Lille du 29 mars 2012 (Communauté de communes Sambre Avesnois, req. n°1201729, Contrats et marchés publics, juin 2012, p 20) qui précise que :

« en application de l’article L.1531-1 du CGCT, si les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent être actionnaires d’une société publique locale dont l’objet social ne comporterait aucune des compétences attribuées à ceux-ci, en revanche, il ne résulte pas des dispositions précitées de l’article L.1531-1 du CGCT que les actionnaires d’une société publique locale doivent être attributaires de l’ensemble des compétences regroupées dans l’objet social de la société publique locale ; qu’il ne résulte pas davantage des mêmes dispositions qu’un actionnaire d’une société publique locale ne détiendrait les pouvoirs attachés à la qualité d’actionnaire d’une société anonyme qu’en ce qui concerne la compétence initiale ayant permis son entrée dans le capital ; qu’il s’ensuit que la composition d’une société publique locale par deux actionnaires ayant des ces compétences complémentaires mais néanmoins distinctes, ne méconnait pas la règle du minimum de deux actionnaires posée par l’article L.1531-1 du CGCT. »

Il ne s’agit cependant que d’une ordonnance de référé-suspension. Il conviendra donc d’être attentif à l’évolution de la jurisprudence sur ce point.

Sous cette réserve, il pourrait être envisagé de créer une SPL ayant pour objet social d’exploiter le service public de la production et de la distribution d’eau potable.

La SPL ne peut exercer son activité qu’en vertu de conventions conclues avec ses actionnaires.

La conclusion de ces conventions n’a pas à être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que l’organisation retenue peut être considérée comme une mesure d’organisation interne de la personne publique, celle-ci exerçant un contrôle particulier sur son cocontractant. Il s’agit de l’exception dite du « in house ».

 

En matière de délégation de service public, l’article L.1411-12 du CGCT précise que :

 

« Les dispositions des articles L.1411-1 à L.1411-11 ne s'appliquent pas aux délégations de service public :

 

  1. Lorsque la loi institue un monopole au profit d'une entreprise ;

 

b) Lorsque ce service est confié à un établissement public ou à une société publique locale sur lesquels la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalisent l'essentiel de leurs activités pour elle ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui contrôlent la société, à condition que l'activité déléguée figure expressément dans les statuts de l'établissement ou de la société ; (…) »

 

Par conséquent, la SPL agit pour le compte de ses actionnaires dans le cadre de conventions conclues avec ces derniers. Il n’y a pas de transfert de compétence à la SPL. A cet égard, il n’y a pas de transfert des contrats existants à la SPL qui devient le nouveau délégataire.

Les personnes publiques actionnaires demeurent les autorités délégantes. A ce titre, c’est elles qui continuent de fixer les tarifs applicables aux usagers. Elles définissent également le programme des travaux devant être mis en œuvre dans le respect des prescriptions du contrat.

Les personnes publiques disposent donc de deux niveaux de contrôle et d’intervention à distinguer :

  • Actions au titre de leur qualité d’actionnaire de la SPL ;

  • Actions au titre de leur qualité de cocontractant de la SPL.

Dès lors que les critères du in house sont remplis, il pourra également être confié directement des marchés publics à la SPL conformément aux dispositions de l’article 3 du code des marchés publics.

La SPL conclut avec les tiers des contrats soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005.

Elle dispose d’un personnel qui relève du statut de droit commun soumis aux dispositions du code du travail.

 

Les différents formes de régie

 

L’article L.1412-1 du CGCT créé par la loi n°99-586 du 12 juillet 1999, énonce que :

 

« Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale ou les syndicats mixtes, pour l'exploitation directe d'un service public industriel et commercial relevant de leur compétence, constituent une régie soumise aux dispositions du chapitre Ier du titre II du livre II de la deuxième partie, le cas échéant, après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1. »

 

Dès lors, il n’y a plus lieu de considérer que la possibilité de créer des régies est limitée à certaines collectivités locales et aux seuls syndicats de communes ainsi que l’avait précisé le Conseil d’Etat dans son avis n°359.409 du 1er octobre 1996.

 

L’article L.2221-4 du CGCT précise que :

« Les régies mentionnées aux articles L. 2221-1 et L. 2221-2 sont dotées :

 

1° Soit de la personnalité morale et de l'autonomie financière, si le conseil municipal ou le comité du syndicat en a ainsi décidé ;

 

2° Soit de la seule autonomie financière. »

 

Les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent pas exploiter directement un service public à caractère industriel et commercial sans que celui-soit identifié et organisé selon l’une ou l’autre des deux formes définies par le CGCT, sauf à ce que ces régies simples ou directes aient été crées avant le 28 décembre 1926 et que les conseils municipaux aient décidés de maintenir ce régime (article L.2221-8 du CGCT). Tel n’est pas le cas sur le territoire de la présente étude.

2.1.

La régie dotée de la personnalité morale

et de l’autonomie financière

A/ Définition

L’article L.2221-10 du CGCT dispose que :

 

« Les régies dotées de la personnalité morale et de l'autonomie financière, dénommées établissement public local, sont créées, et leur organisation administrative et financière déterminée, par délibération du conseil municipal. Elles sont administrées par un conseil d'administration et un directeur désignés dans les mêmes conditions sur proposition du maire. »

Les régies personnalisées dotées de l'autonomie financière et de la personnalité morale se caractérisent avant tout par le fait qu'elles disposent d'une personnalité juridique distincte de la collectivité de rattachement. Elles constituent des établissements publics locaux.

Les régies personnalisées sont créées et leur organisation administrative et financière déterminée par délibération de l'organe délibérant de la collectivité de rattachement qui fixe les statuts et le montant de la dotation initiale (articles L.2221-10 et R.2221-1 du CGCT). L'assemblée délibérante arrête également les dispositions du règlement intérieur (article L.2221-3 du CGCT).

 

B/ Caractéristiques

La régie dotée de la personnalité juridique est administrée par un conseil d'administration et son président et un directeur (articles L.2221-10 et R.2221-2 du CGCT).

Les règles d'organisation et de fonctionnement du conseil d'exploitation ainsi que les modalités de quorum sont fixées par les statuts.

1/ Conseil d'administration

  • Composition

Les membres du conseil d'administration sont désignés par l'assemblée délibérant de la collectivité de rattachement, sur proposition de l'exécutif et sont relevés de leurs fonctions par l'assemblée délibérante.

Les statuts fixent la composition du conseil d'administration et les modalités de quorum (article R.2221-4 duCGCT)et notamment :

  1. le nombre des membres qui ne peut être inférieur à trois ;

  2. les catégories de personnes parmi lesquelles sont choisis ceux d'entre eux n'appartenant pas au conseil municipal ;

  3. la durée de leur fonction ainsi que la durée du mandat du président et du ou des vice-présidents qui ne peut excéder celle du mandat municipal ;

  4. leur mode de renouvellement.

Les représentants de la collectivité de rattachement doivent détenir la majorité des sièges du conseil d'administration (article R.2221-6du CGCT).

 

Les membres du conseil d'administration doivent jouir de leurs droits civils et politiques et ne peuvent, sous peine d'être déchus de leur mandat par le conseil d'administration à la diligence du président, soit du préfet de sa propre initiative ou sur proposition de l'exécutif de la collectivité de rattachement :

 

  1. prendre ou conserver un intérêt dans les entreprises en rapport avec la régie ;

  2. occuper une fonction dans ces entreprises ;

  3. assurer une prestation pour ces entreprises ;

  4. prêter leur concours à titre onéreux à la régie.

Les fonctions de membre du conseil d'administration sont gratuites mais les administrateurs ont droit au remboursement des frais de déplacement engagés pour se rendre aux réunions du conseil d'administration (article R.2221-10 du CGCT).

Le conseil d'administration élit en son sein un président et un ou plusieurs vice-présidents (article R. 2221-9du CGCT).

  • Fonctionnement

Le conseil d'administration se réunit au moins tous les trois mois sur convocation de son président. Il se réunit également chaque fois que le président le juge utile ou à la demande du préfet ou de la majorité de ses membres (article R.2221-9 du CGCT).

Les séances du conseil d'administration ne sont pas publiques. En cas de partage des voix, celle du président est prépondérante. Le directeur assiste aux séances avec voix consultative (article R.2221-9 du CGCT). L'exécutif de la collectivité de rattachement ou son représentant peut assister aux séances du conseil d'administration (article R.2221-20 du CGCT).

Le conseil d'administration délibère sur toutes les questions intéressant le fonctionnement de la régie.

Il fixe le taux des redevances dues par les usagers de la régie en veillant au respect du principe de l'équilibre financier prévu à l'article L.2224-2 du CGCT pour les services publics à caractère industriel et commercial.

Il décide les acquisitions, aliénation et prises en location des biens immobiliers, ainsi que les mises en location des biens mobiliers et immobiliers qui appartiennent à la régie.

La passation des contrats donne lieu à un compte rendu spécial au conseil d'administration dès sa plus prochaine réunion, à l'exception de ceux dont le montant est inférieur à une somme fixée par le conseil (article R.2221-23 du CGCT).

Le conseil d'administration peut donner délégation soit au directeur lorsqu'il s'agit d'une régie chargée de l'exploitation d'un service à caractère industriel et commercial, pour prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, fournitures et services qui peuvent être passés selon la procédure adaptée prévue par le Code des marchés publics (article R.2221-24 du CGCT).

2/ le Directeur

Le représentant légal de la régie chargée de l'exploitation d'un service à caractère industriel et commercial est le directeur(article R.2221-22 du CGCT).

Le directeur, après autorisation du conseil d'administration, intente au nom de la régie les actions en justice et défend la régie dans les actions intentées contre elles. Les transactions sont conclues dans les mêmes conditions.

Il peut également, sans autorisation préalable du conseil d'administration, prendre tous actes conservatoires des droits de la régie.

Le directeur est nommé par le président du conseil d'administration qui est désigné par l'assemblée délibérante de la collectivité de rattachement. Il met fin à ses fonctions dans les mêmes formes, sauf en cas d'infraction aux incompatibilités et interdictions visées à l'article R.2221-11 du CGCT (article R.2221-21 du CGCT).

Le directeur assure, sous l'autorité et le contrôle du conseil d'administration le fonctionnement de la régie. L’article R.2221-28 du CGCT précise qu’à cet effet :

 

  1. il prend les mesures nécessaires à l'exécution des décisions du conseil d'administration ;

  2. il exerce la direction de l'ensemble des services, sous réserve des dispositions concernant le comptable ;

  3. il recrute et licencie le personnel nécessaire dans la limite des inscriptions budgétaires ;

  4. il peut faire assermenter certains agents nommés par lui et agréés par le préfet ;

  5. il est l'ordonnateur de la régie et, à ce titre, prescrit l'exécution des recettes et des dépenses ;

  6. il passe en exécution des décisions du conseil d'administration tous actes contrats et marchés ;

  7. il prend toute décision pour lesquelles il a reçu délégation et en particulier celles concernant les décisions de déroger à l'obligation de dépôt des fonds auprès de l'État (article L. 2221-5-1 du CGCT).

Le directeur peut sous sa responsabilité et sa surveillance déléguer sa signature à un ou plusieurs chefs de service (article R. 2221-29 CGCT).

 

3/ Régime budgétaire et comptable

La délibération de l'assemblée délibérante de la collectivité de rattachement fixe la dotation initiale de la régie.

Cette dotation représente la contrepartie des créances, ainsi que des apports en nature ou espèces effectuées par la collectivité de rattachement, déduction faite des dettes ayant grevé leur acquisition qui sont mises à la charge de la régie (article R.2221-13 du CGCT).

Les apports en nature sont enregistrés pour leur valeur vénale. La dotation s'accroît des apports ultérieurs, des dons et subventions ainsi que des réserves (article R.2221-14 du CGCT).

 

  • Régime budgétaire

Le budget de la régie est préparé par l'ordonnateur qui est le Directeur dans le cas d’un service public à caractère industriel et commercial. Il est voté par le conseil d'administration (article R.2221-25du CGCT).

Le budget annexe des régies chargées de l'exploitation d'un service public à caractère industriel et commercial doit être obligatoirement équilibré en recettes et en dépenses. Il comprend une section d'exploitation et une section d'investissement, l'équilibre financier étant apprécié séparément pour les deux sections(article R.2221-43 duCGCT).

La section d'exploitation ou compte de résultat fait apparaître successivement (article R 2221-44 du CGCT) :

 

  1. au titre des produits : les produits d'exploitation, les produits financiers et les produits exceptionnels ;

  2. au titre des charges : les charges d'exploitation, les charges financières, les charges exceptionnelles, les dotations aux amortissements et aux provisions et, le cas échéant l'impôt sur les sociétés.

Les recettes de la section d'investissement comprennent notamment (article R.2221-45du CGCT,) :

  1. les apports, réserves et recettes assimilées ;

  2. les subventions d'investissement ;

  3. les provisions et les amortissements ;

  4. les emprunts et dettes assimilées ;

  5. la valeur nette comptable des immobilisations sortant de l'actif ;

  6. la plus-value résultant de la cession d'immobilisation ;

  7. la diminution des stocks et en-cours de production.

 

Les dépenses de la section d'investissement comprennent notamment (article R.2221-46du CGCT) :

 

  1. le remboursement du capital des emprunts et dettes assimilées ;

  2. l'acquisition d'immobilisations incorporelles, corporelles et financières ;

  3. les charges à répartir sur plusieurs exercices ;

  4. l'augmentation des stocks et en-cours de production ;

  5. les reprises sur provisions ;

  6. le transfert des subventions d'investissement au compte de résultat.

  • Régime comptable

La comptabilité des régies est tenue dans des conditions définies par un plan comptable conforme au plan comptable général arrêté par le ministre chargé des collectivités locales et le ministre chargé du budget, après avis du Conseil national de la comptabilité. Des plans comptables particuliers peuvent être définis selon la même procédure.

Pour les services publics à caractère industriel et commercial, la nomenclature applicable est l'instruction M.4 ou les nomenclatures spécifiques. Au cas d’espèce, ce sera la nomenclature M.49 pour l'eau et l'assainissement.

Les fonctions d'agent comptable sont exercées par le comptable de la collectivité de rattachement ou par un comptable spécial désigné par le préfet sur proposition du conseil d'administration et après avis du trésorier payeur général (article R.2221-30 du CGCT).

L'agent comptable tient la comptabilité générale ainsi que, le cas échéant, la comptabilité analytique (article R. 2221-32 du CGCT).

L'agent comptable peut, sous sa responsabilité déléguer sa signature à un ou plusieurs agents qu'il constitue ses fondés de pouvoir. Il est soumis, sous sa responsabilité personnelle et pécuniaire, à l'ensemble des obligations qui incombent aux comptables publics en vertu du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique. Il est placé sous l'autorité du directeur, sauf pour les actes qu'il accomplit sous sa responsabilité propre en tant que comptable public (article R.2221-31 du CGCT).

L’agent comptable est soumis au contrôle de l'inspection générale des finances et du trésorier payeur général ou du receveur des finances. Le préfet reçoit communication des rapports de contrôle des membres de l'inspection générale des finances, du trésorier payeur général ou du receveur des finances. Il peut faire contrôler les opérations et écritures de la régie par un délégué qu'il désigne à cet effet (article R.2221-33 du CGCT).

Le directeur peut, ainsi que le président du conseil d'administration, prendre connaissance à tout moment dans les bureaux du comptable des pièces justificatives des recettes et des dépenses et des registres de comptabilité. Il peut recevoir copie des pièces de comptabilité (article R.2221-34 du CGCT).

Il résulte de l'article R.2221-48 du CGCT que l'excédent du résultat de la section de fonctionnement, tel que définit au B de l'article R. 2311-11 du même code doit être affecté :

 

  1. en priorité, pour le montant des plus values de cession d'éléments d'actifs, au financement des mesures d'investissement ;

  2. pour le surplus, à la couverture du besoin de financement de la section d'investissement à la clôture de l'exercice précédent et diminué du montant des plus-values d'éléments d'actifs visés ci-dessus ;

  3. pour le solde, au financement des dépenses d'exploitation ou d'investissement en report à nouveau ou en reversement à la collectivité de rattachement.

Lorsque le résultat fait apparaître un déficit, ce dernier est rajouté aux charges d'exploitation de l'exercice.

Pour l'affectation au financement des dépenses d'investissement, l'excédent de la décision budgétaire de reprise du résultat, adoptée par l'assemblée délibérante, se fait par l'émission d'un titre de recettes. La délibération affectant le résultat excédentaire est produite à l'appui de la décision budgétaire de reprise du compte financier de l'exercice.

En fin d'exercice, l'ordonnateur établit le compte administratif et le comptable le compte de gestion qui sont présentés au conseil d'administration en annexe du rapport du directeur (article R.2221-50 du CGCT).Les comptes son ensuite transmis pour information à la collectivité de rattachement dans un délai de deux mois à compter de la délibération du conseil d'administration(article R.2221-52du CGCT).

La régie chargée d’un service public industriel et commercial est habilitée à contracter des emprunts auprès de tous organismes prêteurs et auprès des particuliers (article R.2221-42 du CGCT).

La régie peut acquérir des participations financières dans les entreprises publiques, semi-publiques ou privées qui exercent une activité complémentaire ou connexe dans les conditions prévues à l'article L. 2253-1 du CGCT(article R.2221-42du CGCT).

La régie peut recevoir en règlement des créances des effets de commerce acceptés, les endosser et les remettre à l'encaissement. Les effets de commerce reçus en règlement peuvent être escomptés conformément aux usages du commerce. Certaines dépenses fixées par les statuts peuvent être réglés au moyen d'effets de commerce (article R.2221-40du CGCT).

2.2.

La régie dotée de la seule autonomie financière

A/ Définition

L’article L.2221-14 du CGCT dispose que :

 

« Les régies dotées de la seule autonomie financière sont créées, et leur organisation administrative et financière déterminée, par délibération du conseil municipal. Elles sont administrées, sous l'autorité du maire et du conseil municipal, par un conseil d'exploitation et un directeur désignés dans les mêmes conditions sur proposition du maire. »

Par suite, la régie dotée de la seule autonomie financière n’est pas distincte juridiquement de la collectivité locale même si la création d’une régie impose la constitution d’organes spécifiques pour la gestion du service exploité en régie.

Cependant, il convient de relever que l’article L.2221-13 du CGCT précise que :

 

« Lorsque les régies sont d'intérêt intercommunal, elles peuvent être exploitées :

1° Soit sous la direction d'une commune agissant, vis-à-vis des autres communes, comme concessionnaire ;

 

2° Soit sous la direction d'un syndicat formé par les communes intéressées.

Si ce syndicat est constitué exclusivement en vue de l'exploitation d'un service administratif ou industriel ou commercial, les communes peuvent demander que l'administration du syndicat se confonde avec celle de la régie. Dans ce cas, l'acte institutif du syndicat peut apporter des modifications aux règles d'administration fixées par le chapitre II du titre Ier du livre II de la cinquième partie. »

Il n’existe pas de doctrine particulière sur ces dispositions.

Il convient de relever que le législateur vise le cas d’une fusion des administrations dans le seul cadre d’un syndicat de communes en précisant que celle-ci doit être fixée dans l’acte institutif du syndicat.

Partant, on peut s’interroger sur la possibilité ou pas de faire évoluer les statuts d’un syndicat existant en ce sens.

De plus, il n’est pas certain que ces dispositions puissent trouver à s’appliquer dans le cas d’un syndicat fermé.

B/ Caractéristiques

Les régies dotées de la seule autonomie financière ne disposent pas de la personnalité morale et leur autonomie est limitée.

N'ayant pas de personnalité morale, les régies dotées de la seule autonomie financière ne peuvent pas ester en justice (CE, 20 juin 1958, régie municipale Gaz-électr. Bordeaux c/ Ville Bordeaux et B., RDPA 1958, n° 297).

Le mode d'organisation des régies autonomes est relativement complexe du fait de l'intervention de quatre organes : le conseil municipal, le maire, le conseil d'exploitation et son président et le directeur (article L. 2221-3 du CGCT).

La régie dotée de l'autonomie financière est administrée sous l'autorité de l'exécutif de la collectivité et de l'assemblée délibérante par un conseil d'exploitation et son président ainsi qu'un directeur.

1/ Conseil d'exploitation

L'organe délibérant de la régie dotée de la seule autonomie financière est constitué par un conseil d'exploitation.

Les règles d'organisation et de fonctionnement du conseil d'exploitation ainsi que les modalités de quorum sont fixées par les statuts (article R.2221-4du CGCT).Les membres du conseil d'exploitation sont désignés par l'assemblée délibérante, sur proposition de l'exécutif et sont relevés de leurs fonctions dans les mêmes conditions (article R.2221-5du CGCT,).

  • Composition

Les statuts fixent la composition du conseil d'exploitation (article R.2221-4 du CGCT), et notamment :

  1. le nombre des membres qui ne peut être inférieur à trois ;

  2. les catégories de personnes parmi lesquelles sont choisis ceux d'entre eux n'appartenant pas au conseil municipal ;

  3. la durée de leur fonction ainsi que la durée du mandat du président et du ou des vice-présidents qui ne peut excéder celle du mandat municipal ;

  4. leur mode de renouvellement.

Les représentants de la collectivité de rattachement doivent détenir la majorité des sièges du conseil d'exploitation (article R.2221-6du CGCT).

Les membres du conseil d'exploitation doivent jouir de leurs droits civils et politiques (article R.2221-8du CGCT) et ne peuvent, sous peine d'être déchus de leur mandat par le conseil d'exploitation à la diligence du président, soit du préfet de sa propre initiative ou sur proposition de l'exécutif de la collectivité de rattachement :

  1. prendre ou conserver un intérêt dans les entreprises en rapport avec la régie ;

  2. occuper une fonction dans ces entreprises ;

  3. assurer une prestation pour ces entreprises ;

  4. prêter leur concours à titre onéreux à la régie.

Les fonctions de membre du conseil d'exploitation sont gratuites mais ils ont droit au remboursement des frais de déplacement engagés pour se rendre aux réunions du conseil d'exploitation dans les conditions prévues par les articles 9, 10 et 31 du décret n° 90-437 du 28 mai 1990 (article R.2221-10du CGCT).

  • Fonctionnement

Le conseil d'exploitation élit en son sein un président et un ou plusieurs vice-présidents (article R.2221-9du CGCT).

Le conseil d'exploitation se réunit au moins tous les trois mois sur convocation de son président. Il se réunit également chaque fois que le président le juge utile ou à la demande du préfet ou de la majorité de ses membres (article R.2221-9 du CGCT).

Les séances du conseil d'exploitation ne sont pas publiques. En cas de partage des voix, celle du président est prépondérante. Le directeur assiste aux séances avec voix consultative (article R.2221-9 du CGCT).

Le président du conseil d'exploitation est élu par ce dernier en son sein. Il n'est pas nécessaire qu'il soit membre de l'assemblée délibérante de la collectivité de rattachement. Il appartient au président de réunir, sur convocation, le conseil d'exploitation et d'arrêter l'ordre du jour.

Le rôle du conseil d'exploitation est résiduel dans la mesure où il ne délibère que sur les catégories d'affaires pour lesquelles l'assemblée délibérante de la collectivité de rattachement ne s'est pas réservée le pouvoir de décision ou pour lesquelles ce pouvoir n'a pas été attribué à une autre autorité par le Code général des collectivités territoriales ou par les statuts.

Dans les régies dotées de la seule autonomie financière exploitant un service public à caractère industriel et commercial, le rôle de l'assemblée délibérante de la collectivité de rattachement est renforcé dans la mesure où elle doit, après avis du conseil d'exploitation (article R.2221-72 du CGCT) :

 

  1. approuver les plans et devis afférents aux constructions neuves ou reconstructions, travaux de première installation ou d'extension ;

  2. autoriser le maire à intenter ou soutenir les actions judiciaires et accepter les transactions ;

  3. voter le budget et délibérer sur les comptes ;

  4. délibérer sur les mesures à prendre d'après les résultats de l'exploitation à la fin de chaque exercice et, au besoin, en cours d'exercice ;

  5. régler les conditions de recrutement et de licenciement et de rémunération du personnel ;

  6. fixer le taux des redevances dues par les usagers de la régie.

2/ Exécutif

Les fonctions exécutives sont assurées par l'exécutif de la collectivité de rattachement (maire, président) qui est le représentant légal de la régie et qui en est l'ordonnateur. Il prend les mesures nécessaires à l'exécution des décisions de l'assemblée délibérante. Il présente à l'assemblée délibérante le budget et le compte administratif ou le compte financier.

Il peut sous sa responsabilité et sa surveillance, déléguer sa signature au directeur pour toutes les matières intéressant la régie.

3/ Directeur

Le directeur de la régie est désigné par l'assemblé é délibérante de la collectivité de rattachement et il est nommé par l'exécutif qui peut également mettre fin à ses fonctions (articles L.2221-14 et R.2221-67 du CGCT).

Les fonctions de directeur sont incompatibles avec un mandat de sénateur, député, représentant au Parlement européen, de conseiller à l'Assemblée de Corse, conseiller régional, conseiller général, conseiller municipal, conseiller de Paris ou conseiller d'arrondissement détenu dans la ou les collectivités intéressées ou dans la circonscription incluant cette ou ces collectivités. Les fonctions sont également incompatibles avec celles de membre du conseil d'administration.

Le directeur ne peut prendre ou conserver aucun intérêt dans des entreprises en rapport avec la régie, occuper aucune fonction dans ces entreprises, ni assurer des prestations pour leur compte.

En cas d'infraction à ces interdictions, le directeur est démis de ses fonctions soit par l'exécutif de la collectivité, soit par le préfet et il est immédiatement remplacé (article R.2221-11 du CGCT).

Les pouvoirs du directeur sont fixés par les dispositions de l'article R. 2221-68 du CGCT. Il assure le fonctionnement de la régie et à cet effet :

 

  1. il prépare le budget ;

  2. il procède, sous l'autorité de l'exécutif, aux ventes et aux achats courants, dans les conditions fixées par les statuts ;

  3. il est remplacé en cas d'absence ou d'empêchement, par un des fonctionnaires ou employés du service désigné par l'exécutif après avis du conseil d'exploitation.

En outre, dans les régies exploitant un service public à caractère industriel et commercial, le directeur nomme et révoque les agents employés de la régie, sous réserve des dispositions des statuts (article R.2221-74 du CGCT).

4/ Régime budgétaire et comptable

La délibération de l'assemblée délibérante de la collectivité de rattachement fixe la dotation initiale de la régie (article R.2221-1 du CGCT).

Cette dotation représente la contrepartie des créances, ainsi que des apports en nature ou espèces effectuées par la collectivité de rattachement, déduction faite des dettes ayant grevé leur acquisition qui sont mises à la charge de la régie. Les apports en nature sont enregistrés pour leur valeur vénale.

La dotation s'accroît des apports ultérieurs, des dons et subventions ainsi que des réserves (article R.2221-13 du CGCT).

En cas d'insuffisance des sommes mises à sa disposition, la régie ne peut demander d'avances qu'à la collectivité de rattachement.

 

L'assemblée délibérante fixe la date de remboursement des avances.Pour les régies chargées de l'exploitation d'un service public à caractère industriel et commercial, la délibération qui institue la régie détermine les conditions du remboursement des sommes mises à sa disposition, la durée de remboursement ne pouvant excéder 30 ans (article R.2221-79 du CGCT).

Lorsque le fonctionnement du service nécessite l'affectation d'immeubles appartenant à la collectivité de rattachement, le loyer de ces immeubles est fixé par l'assemblée délibérante suivant leur valeur locative réelle, et il est porté en dépense au budget de la régie et en recettes au budget de la collectivité de rattachement.

  • Régime budgétaire

La régie autonome bénéficie d'un budget propre qui est annexé à celui de la collectivité de rattachement (article L.2221-11du CGCT). Il reprend les produits et les charges de la régie qui sont repris dans les budgets et les comptes dans deux articles distincts.

 

Le budget est préparé par le directeur (article R.2221-68 du CGCT), soumis pour avis au conseil d'exploitation dans les conditions prévues par les statuts (article R.2221-72 du CGCT), présenté par l'exécutif de la collectivité dans les délais fixés à l'article L. 1612-12 du CGCTavec à l’appui de ses propositions un exemplaire du dernier compte financier ainsi qu’un rapport faisant ressortir la situation financière et économique de la régie (article R.2221-84 du CGCT) et voté par l'assemblée délibérante de celle-ci (article R.2221-72du CGCT).

 

Le budget annexe des régies chargées de l'exploitation d'un service public à caractère industriel et commercial doit être obligatoirement équilibré en recettes et en dépenses. Il comprend une section d'exploitation et une section d'investissement, l'équilibre financier étant apprécié séparément pour les deux sections.

Le budget est présenté en deux sections, une section d'exploitation et une section d'investissement (article R.2221-85du CGCT).

La section d'exploitation ou compte de résultat fait apparaître successivement (article R.2221-86du CGCT) :

  1. au titre des produits : les produits d'exploitation, les produits financiers et les produits exceptionnels ;

  2. au titre des charges : les charges d'exploitation, les charges financières, les charges exceptionnelles les dotations aux amortissements et aux provisions et, le cas échéant l'impôt sur les sociétés.

Les recettes de la section d'investissement comprennent notamment (article R.2221-87 du CGCT) :

  1. la valeur des biens affectés ;

  2. les réserves et recettes assimilées ;

  3. les subventions d'investissement ;

  4. les provisions et les amortissements ;

  5. les emprunts et dettes assimilées ;

  6. la valeur nette comptable des immobilisations sortant de l'actif ;

  7. la plus-value résultant de la cession d'immobilisations ;

  8. la diminution des stocks et en-cours de production.

 

Les dépenses de la section d'investissement comprennent notamment (article R.2221-88du CGCT) :

 

  1. le remboursement du capital des emprunts et dettes assimilées ;

  2. l'acquisition d'immobilisations incorporelles, corporelles et financières ;

  3. les charges à répartir sur plusieurs exercices ;

  4. l'augmentation des stocks et en-cours de production ;

  5. les reprises sur provisions ;

  6. le transfert des subventions d'investissement au compte de résultat.

  • Régime comptable

Le régime applicable est celui de la collectivité de rattachement. Toutefois, les régies chargées de la gestion d'un service public à caractère industriel et commercial se voient appliquer les règles de la comptabilité de la collectivité, sous réserve des dérogations prévues aux articles R. 2221-78 et suivants du CGCT.

 

Les fonctions d'agent comptable d’une régie chargée de l’exploitation d’un service public à caractère industriel et commercial sont exercées par le comptable de la collectivité de rattachement ou par un comptable spécial désigné par l'assemblée délibérante après avis du conseil d'exploitation et du trésorier payeur général si les recettes excèdent 72 000 €.

L'agent comptable est alors nommé par le préfet (article R.2221-76 du CGCT). Le statut des agents comptables lui est applicable (CE, 4 juin 1975, B. ; Rec. CE p. 322).

Il résulte de l'article R.2221-90 du CGCT que l'excédent du résultat de la section de fonctionnement, tel que défini au B de l'article R.2311-11 du même code doit être affecté :

 

  1. en priorité, pour le montant des plus values de cession d'éléments d'actifs, au financement des mesures d'investissement ;

  2. pour le surplus, à la couverture du besoin de financement de la section d'investissement à la clôture de l'exercice précédent et diminué du montant des plus-values d'éléments d'actifs visés ci-dessus.

  3. pour le solde, au financement des dépenses d'exploitation ou d'investissement en report à nouveau ou en reversement à la collectivité de rattachement.

 

Lorsque le résultat fait apparaître un déficit, ce dernier est rajouté aux charges d'exploitation de l'exercice.

Pour l'affectation au financement des dépenses d'investissement, l'excédent de la décision budgétaire de reprise du résultat, adoptée par l'assemblée délibérante, se fait par l'émission d'un titre de recettes. La délibération affectant le résultat excédentaire est produite à l'appui de la décision budgétaire de reprise du compte financier de l'exercice.

2.3. Le personnel de la régie

1/ le directeur

Le directeur (ainsi que l’agent comptable public) de la régie qui exploite un service public industriel et commercial relève du droit public(Conseil d’Etat, 8 mars 1957, Jalanques de Labeau,rec 158 ; Tribunal des conflits, 20 mars 2006, Mme A, n°C3487).

 

L’emploi de directeur de la régie devra être créé.

 

Le poste de directeur de la régie ne pourra pas être pourvu directement en application des dispositions de l’article 47 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 (Conseil d’Etat, 1er octobre 2001, commune des Angles, req. n°221037, 221038).

Si le directeur est un agent contractuel, alors ce sera un agent contractuel de droit public (jurisprudence constante du Conseil d’Etat, pour un exemple voir décisions précitées ou encore CAA Bdx, 4 mars 2004, Régie du port de plaisance de La Rochelle, req. n°03BX00795).

Son contrat pourra alors faire référence à un indice de la grille indiciaire (Conseil d’Etat, 15 décembre 2004, M. Chichery, req. n°261215) ou à la grille de salaire de la convention collective des métiers de l’eau (Conseil d’Etat, 17 juin 1992, req. n°112771).

En effet, la doctrine administrative admet, en ce qui concerne les agents non titulaires de l’Etat mais au terme d’un raisonnement transposable, à notre sens, aux agents territoriaux, que :

« En l’absence de texte de portée générale relatif à la rémunération des agents non titulaires de l’Etat, cette dernière est fixée en tenant compte notamment du type de fonctions exercées, du niveau de responsabilité, des qualifications, du niveau de diplôme et de l’expérience professionnelle antérieure de l’intéressé. En conséquence, dès lors que ce principe est admis, la personne publique peut être conduite à fixer la rémunération d’un agent non titulaire à un niveau inférieur ou à un niveau supérieur à celui qu’il percevait dans un emploi précédent, qu’il soit public ou privé. Par suite, le contractant est libre d’accepter ou non les conditions de rémunération proposées. Il importe toutefois que les modalités de rémunération soient prévues par les dispositions du contrat. » (Circulaire n°1262 du 26 novembre 2007 relative aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’Etat).

 

La doctrine précise que :

 

« Les agents non titulaires sont en effet recrutés par dérogation au principe selon lequel les emplois permanents de l’Etat sont occupés par des fonctionnaires. Les administrations disposent, certes, d’une grande latitude ; elles peuvent fixer la rémunération des agents contractuels qu’elles emploient par référence à un indice de la fonction publique en référence à la grille de traitement des fonctionnaires assurant des fonctions homologues. Cette faculté n’altère alors pas la nature exclusivement contractuelle de la rémunération des agents. La rémunération peut être déterminée en tenant compte du régime indemnitaire complémentaire du traitement principal du corps de fonctionnaires de référence. (…)

 

La seule limite est que, conformément à la jurisprudence administrative, le contractuel ne peut pas bénéficier d’une évolution automatique de rémunération, qui correspondrait à l’évolution des grilles indiciaires des fonctionnaires. L’évolution doit être prévue dans le contrat, mais elle peut s’inspirer fortement de ces principes. » (Le traitement et les grilles indiciaires, H. Pauliat, JCP adm et collect. Terr. N°4, 19 janvier 2009, 2011).

Sur ce dernier point, il convient de relever que l’article 1-2 du décret n°88-145 du 15 février 1988 prévoit que :

 

« La rémunération des agents employés à durée indéterminée fait l'objet d'un réexamen au minimum tous les trois ans, notamment au vu des résultats de l'évaluation prévue à l'article 1-3. »

Dans le cas d’une régie dotée de la seule autonomie financière en charge de l’exploitation d’un service public à caractère industriel et commercial, la rémunération du directeur est fixée par le conseil municipal sur proposition du maire et après avis du conseil d’exploitation (article R.2221-73 du CGCT).

Enfin, il convient de relever que l’arrêt précité du Conseil d’Etat commune des Angles précise que :

« lesmodalités de calcul et de paiement de l’indemnité éventuellement due, en cas de licenciement, aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale sont définies par les articles 45 à 49 du décret du 15 février 1988 ; ces dispositions présentant un caractère d’ordre public, une collectivité territoriale ne saurait légalement s’en écarter en concluant avec un agent licencié une transaction comportant des modalités différentes. » 

2/ les agents de la régie

  • un statut de droit privé

Les agents de la régie qui exploite un service public industriel et commercial relèvent du droit privé.

La différence de situation juridique existante entre les agents contractuels et les fonctionnaires autorise une différence de traitement s’agissant de la rémunération principale.

 

Il n’y a pas d’obligation pour la collectivité d’appliquer aux agents contractuels les textes législatifs et règlementaires s’appliquant à la fonction publique territoriale en matière de rémunération et de classement indiciaire (Conseil d’Etat, 15 décembre 2004, M. Chichery, req. n°261215).

La rémunération de base peut donc être différente entre les agents contractuels et les fonctionnaires.

Pour autant, la Cour de Cassation a précisé que :

« si celui qui emploie à la fois des fonctionnaires et agents de droit public et des agents de droit privé est fondé à justifier une différence de rémunération entre ces catégories de personnels dont la rémunération de base et certains éléments sont calculés, en fonction pour les premiers, de règles de droit public et, pour les seconds, de dispositions conventionnelles de droit privé, il en va autrement s’agissant d’un complément de rémunération fixé, par décision de l’employeur applicable à l’ensemble du personnel sur le critère de la fonction ou du poste de travail occupé. » (Cour de Cassation, Ass., 27 février 2009, n°08-40.059, La Poste c/Paolinelli, JCP G n°19, 6 mai 2009, II 10078).

  • La question de l’application de la convention collective étendue

Il convient encore de préciser que bien que les agents de la régie soient de droit privé et que, par suite, les dispositions du code du travail s’appliquent, la convention collective étendue ne s’applique pas dans le cas d’une régie dotée de la seule autonomie financière.

En effet, l’article L.2233-3 du code du travail dispose que :

 

« Les dispositions d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel ayant fait l'objet d'un arrêté d'extension ou d'élargissement sont applicables aux entreprises et établissements mentionnés à l'article L. 2233-1 qui, en raison de l'activité exercée, se trouvent dans le champ d'application mentionné par l'arrêté, en ce qui concerne les catégories de personnel ne relevant pas d'un statut particulier. »

L’article L. 2233-1 du code du travail précise que :

« Dans les entreprises publiques et les établissements publics à caractère industriel ou commercial et les établissements publics déterminés par décret assurant à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, lorsqu'ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé, les conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales peuvent être déterminées, en ce qui concerne les catégories de personnel qui ne sont pas soumises à un statut particulier, par des conventions et accords conclus conformément aux dispositions du présent titre.

Ces dispositions s'appliquent aux entreprises privées lorsque certaines catégories de personnel sont régies par le même statut particulier que celles d'entreprises ou d'établissements publics. »

En l’espèce, la conventioncollective nationale des entreprises des services d'eau et d'assainissement du 12 avril 2000 a été étendue par arrêté du 28 décembre 2000 (JORF 31 décembre 2000).

Les dispositions de l’article L.2233-1 du code du travail n’étant applicables qu’au personnel de droit privé des établissements publics à caractère industriel et commercial, elles peuvent s’appliquer aux régies dotées de la personnalité morale qui constituent de tels établissements publics.

Cependant, dans la mesure où la régie est dotée de la seule autonomie financière, il n’y a pas d’établissement public. Par suite, les dispositions précitées du code du travail ne s’appliquent pas.

C’est d’ailleurs en ce sens que le Gouvernement a répondu à une question parlementaire :

 

« Les collectivités territoriales exerçant en régie une activité de transport public peuvent le faire soit sous la forme d'une régie directe, soit sous la forme d'un établissement public industriel et commercial (EPIC). Il résulte d'une jurisprudence du Conseil d'État établie depuis 1923 que, lorsqu'une personne publique gère en régie un service public industriel et commercial, les agents qu'elle recrute pour l'organisation de ce service ou qu'elle y affecte se trouvent dans une situation individuelle de droit privé. Seule une loi peut déroger à ces principes. Par ailleurs, la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs du 11 avril 1986, étendue par arrêté du 25 janvier 1993, précise en son article 1er qu'elle « règle les rapports de travail entre les employeurs et les salariés des réseaux de transports publics urbains de voyageurs ». Cette convention collective s'applique à toutes les activités entrant dans son champ d'application. En ce qui concerne l'affiliation à un régime complémentaire de retraite, les salariés contractuels des administrations,des établissements publics et des organismes d'intérêt général à butnon lucratif financés principalement par des fonds publicsrelèvent du régime de retraite complémentaire de l'IRCANTECen vertu des dispositions issues du décret n° 70-1277 du 23 décembre 1970, et notamment de son article 3, faisant de la nature juridique de l'employeur la compétence d'affiliation. Toutefois, l'article L. 2211-1 du code du travail rend applicables aux EPIC qui emploient du personnel dans les conditions du droit privé les dispositions relatives à la négociation collective. Aussi l'article L. 2233-1 du code du travail dispose que les garanties sociales peuvent être déterminées par des conventions et accords dans les entreprises publiques et EPIC pour les catégories de personnels employés dans les conditions de droit privé. Dès lors, et indépendamment de la nature juridique de l'employeur, rien ne fait obstacle à l'application du droit commun de l'affiliation aux régimes complémentaires obligatoires de ces catégories de personnel. La compétence d'affiliation aux régimes de retraite complémentaires est déterminée non par la nature juridique de l'employeur mais par la possibilité, pour le personnel, de relever du champ d'application d'accords ou de conventions collectifs. Ainsi, les catégories de personnel de droit privé relevant d'accords ou de conventions collectifs sont affiliées à l'AGIRC et à l'ARRCO, tandis que ceux qui ne peuvent en relever adhèrent à l'IRCANTEC. En tout état de cause, le juge reste toujours compétent pour apprécier si un salarié entre dans le champ d'application d'une convention collective. Ainsi, les différences de gestion constatées entre les agents des régies sont liées, quelle que soit l'activité exercée par ces dernières, à la nature juridique de la régie en question. Il n'existe aucun projet du Gouvernement pour créer un régime spécifique applicable aux régies de transport alors que le régime de la régie directe dans les réseaux de transport est marginal en France (entre 1 et 2 % des réseaux). » (Réponse ministérielle n°08043 à la question de M. Jean-Jacques Mirassou, JO Sénat 19/03/2009, page 676).

  • La question de la mise à disposition des fonctionnaires

En ce qui concerne les régies dotées de la seule autonomie financière, l’article R.2221-81 du code général des collectivités territoriales dispose que :

 

« Lorsque le fonctionnement du service nécessite l'affectation d'immeubles appartenant à la commune, le loyer de ces immeubles, fixé par le conseil municipal suivant leur valeur locative réelle, est porté en dépense au budget de la régie et en recette au budget de la commune.

 

Le montant des rémunérations du personnel communal mis à la disposition de la régie est remboursé à la commune. Il est porté en dépense au budget de la régie et en recette au budget de la commune. »

Les modalités d’affectation du personnel de la collectivité d’origine au service assuré par la régie ne peuvent cependant faire l’objet d’une convention de mise à disposition en application des dispositions de l’article 61-1 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

En effet, ces dispositions ne visent que la mise à disposition auprès :

 

« -des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

-de l'Etat et de ses établissements publics ;

-des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

-des organismes contribuant à la mise en œuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ;

-du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, pour l'exercice de ses missions ;

-des organisations internationales intergouvernementales ;

-d'Etats étrangers, à la condition que le fonctionnaire mis à disposition conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec son administration d'origine. »

Par définition, la mise à disposition des fonctionnaires s’entend de « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d’emplois ou corps d’origine, est réputé y occuper un emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne. » (Guide pratique des agents territoriaux, Goeorges-Daniel Marillia, les indispensables, Ed° Berger-Levrault, n°502).

Or, dans le cas d’une régie dotée de la seule autonomie financière, les fonctionnaires en charge de certaines missions qui seront rattachées à la régie n’exécuteront pas leurs services dans le cadre d’une autre administration que leur administration d’origine mais dans le cadre d’un nouveau service.

Les fonctionnaires ne quittent donc pas leur administration d’origine, en l’absence de personnalité juridique de la régie.

Par suite, il n’y a pas de mise à disposition au sens du statut de la fonction publique territoriale.

Il s’agit plutôt d’une mesure d’organisation du service qui doit être prise par le détenteur du pouvoir hiérarchique.

A cet effet, il pourrait être envisagé de procéder par voie de mutation, si nécessaire, et ce en application des dispositions de l’article 52 de la loi précitée du 26 janvier 1984 aux termes duquel :

« L'autorité territoriale procède aux mouvements des fonctionnaires au sein de la collectivité ou de l'établissement ; seules les mutations comportant changement de résidence ou modification de la situation des intéressés sont soumises à l'avis des commissions administratives paritaires.

 

Dans le cas où il s'agit de remplir une vacance d'emploi compromettant le fonctionnement du service et à laquelle il n'est pas possible de pourvoir par un autre moyen, même provisoirement, la mutation peut être prononcée sous réserve d'examen ultérieur par la commission compétente. »

 

En application de ces dispositions, seul le maire, agissant directement ou délégant expressément cette tache au secrétaire général, pouvait décider de confier de nouvelles attributions à un agent de la commune (CAA Nantes, 26 avril 2002, n° 99NT02133, C.).

Les mutations à l'intérieur des services de la collectivité peuvent être décidées d'office.

Elles doivent être précédées de la communication du dossier si elles sont en rapport avec le comportement de l'agent (CE, 11 juillet 1988, Brilland,AJDA 1988, p. 690)ou affectent ses attributions (CE, 11 mars 1991, n° 81697, Rivellini).

Elles ne peuvent être décidées que dans l'intérêt du service (CE, 11 févr. 1987, Ville Hyères, Dr. adm. 1987, comm. 232 ; CE, 3 nov. 1989, Fassiaux, Dr. adm. 1990, comm. 40).

S’agissant d’une mesure d’organisation et de fonctionnement du service, il convient en revanche de précéder celle-ci d’une consultation du comité technique. Ainsi, la doctrine relève que :

« Conformément à l’article 33 de la loi qui vise « l’organisation des administrations », le comité technique est consulté plus précisément sur l’organisation des structures administratives. (…)

Le ministre de l’intérieur avait pour sa part, dès 1987, précisé l’interprétation qui, selon lui, devait être donnée aux prescriptions de la loi, après avoir constaté qu’étant donné la diversité des situations locales, il serait vain de dresser une liste des questions visées, il estimait qu’étaient concernées les modifications de structures des services (…), l’implantation dans de nouveaux bâtiments ou l’adoption de systèmes d’horaires variables.

En revanche, ajoutait-il, aucune disposition ne donne aux comités techniques paritaires compétence pour connaître des choix budgétaires et de l’orientation de la politique municipale (Rep. Min. n°20056 ; JOAN Q, 13 avril 1987, p 2113). » (Fonction publique territoriale, fasc.145-10)

 

En effet, l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984 précitée modifiée énonce que :

 

« Les comités techniques sont consultés pour avis sur les questions relatives :

 

1° A l'organisation et au fonctionnement des services ;

2° Aux évolutions des administrations ayant un impact sur les personnels ;

3° Aux grandes orientations relatives aux effectifs, emplois et compétences ;

4° Aux grandes orientations en matière de politique indemnitaire et de critères de répartition y afférents ;

5° A la formation, à l'insertion et à la promotion de l'égalité professionnelle ;

6° Aux sujets d'ordre général intéressant l'hygiène, la sécurité et les conditions de travail. »

2.4. L’externalisation de certaines prestations

Pour l’exercice des missions du service exploité en régie, la personne publique peut avoir recours à des opérateurs tiers avec lesquels elle conclura des marchés publics.

Les marchés publics peuvent porter uniquement sur des travaux, des services ou des fournitures. Ces marchés publics peuvent être conclus avec tout opérateur économique dans le cadre du respect des procédures de passation définies au code des marchés publics.

Ils peuvent également être conclus avec une SPL dès lors que l’objet du marché public est compris dans la définition de l’objet social de celle-ci. Dans ce cadre, les actionnaires de la SPL n’ont pas à faire précéder la conclusion des marchés publics en cause d’une procédure de publicité et de mise en concurrence et ce quel que soit le montant du marché. En effet, la SPL est un opérateur intégré bénéficiant ainsi de la dérogation définie à l’article 3 du code des marchés publics. Cependant, il convient de relever que cette qualité ne permet pas de s’extraire des dispositions du code des marchés publics en ce qui concerne l’exécution du marché et, notamment, de la définition préalable des besoins de la personne publique et de la durée du marché.

Il peut également être confié l’exploitation même du service dans le cadre d’un contrat de gérance.

Le contrat de gérance se caractérise par le fait que la collectivité finance elle-même l'établissement du service et en confie l'exploitation à un tiers qui en assume la gestion pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération forfaitaire qui n'est pas assurée par les usagers mais qui est versée par la collectivité. Ce mode de rémunération permet la qualification de marché public (CE, 7 avril 1999, Cne Guiherand-Granges ; CAA Nancy, 13 mai 2004, n° 98NC02350, Ville Colmar).

Cette forme de gestion déléguée avait été consacrée par la doctrine de l'administration (Rép. min. n° 21777 : JOAN Q 22 janvier 1996) et par la jurisprudence (T. confl., 6 juin 1989, préfet Paris, préfet région Île-de-France c/ CA Paris : Rec. p. 293).

Comme pour les contrats d'affermage, les contrats de gérance ne portent que sur l'exploitation du service, les investissements nécessaires au fonctionnement du service public restant de la responsabilité de la collectivité.

La gérance doit être distinguée des contrats de régie intéressée.

En effet, la régie intéressée est une forme de gérance dans laquelle la rémunération du régisseur contient une partie forfaitaire et une partie qui varie en fonction de critères d'intéressement préalablement établis par la collectivité.

La régie intéressée a été reconnue comme mode de gestion autonome par la jurisprudence (CE, 19 janvier 1912, M. et B. : Rec. p. 75 ; CE, 10 mars 1950, Dpt Seine c/ STCRP : Rec. p. 162, à propos de la gestion des transports en commun de la région parisienne).

Le contrat de régie intéressée constitue un marché public dès lors que la rémunération du régisseur n'est pas substantiellement liée à l'exploitation.Ces contrats comportent cependant un risque important de requalification en délégation de service public.

 

Dans ce cadre, au-delà de la seule question de la légalité de la procédure de passation, la collectivité aura méconnu l’organisation même du service puisque celui-ci ne pourra plus être considéré comme étant directement exploité par la personne publique mais bien délégué à un tiers.

 

Quelle que soit sa qualification juridique en marché public ou délégation de service public, la convention de régie intéressée doit comprendre des stipulations particulières en vue de garantir la transparence de la gestion des deniers publics conformément aux dispositions de l’article R.2222-5 du CGCT.

 

3/ L’entente

L’article L.5221-1 du CGCT définit les ententes :

 

« Deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d'établissements publics de coopération intercommunale ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux, par l'entremise de leurs maires ou présidents, une entente sur les objets d'utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de coopération intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs.

 

Ils peuvent passer entre eux des conventions à l'effet d'entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d'utilité commune. »

L’article L.5221-2 du CGCT précise que :

 

« Les questions d'intérêt commun sont débattues dans des conférences où chaque conseil municipal et organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale ou des syndicats mixtes est représenté par une commission spéciale nommée à cet effet et composée de trois membres désignés au scrutin secret.

 

Le représentant de l'Etat dans le ou les départements concernés peut assister à ces conférences si les communes, les établissements publics de coopération intercommunale ou les syndicats mixtes intéressés le demandent.

 

Les décisions qui y sont prises ne sont exécutoires qu'après avoir été ratifiées par tous les conseils municipaux, organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale ou des syndicats mixtes intéressés et sous les réserves énoncées aux titres Ier, II et III du livre III de la deuxième partie. »

 

Récemment, le Conseil d’Etat a opéré un important revirement de jurisprudence en considérant dorénavant que, sous certaines conditions, les ententes ne sont pas qualifiées de conventions de délégation de service public (CE, 20 mai 1998, communauté de communes du Piémont de Barr) mais de conventions de coopération publique qui peuvent être conclues librement par les collectivités publiques et leurs groupements.

Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé que :

« Considérant qu'une commune peut accomplir les missions de service public qui lui incombent par ses propres moyens ou en coopération avec d'autres personnes publiques, selon les modalités prévues par le législateur ; qu'elle peut ainsi conclure, hors règles de la commande publique, sur le fondement de l'article L. 5221-1 du Code général des collectivités territoriales, une convention constitutive d'une entente pour exercer en coopération avec des communes, établissements publics de coopération intercommunale ou syndicats mixtes, de mêmes missions, notamment par la mutualisation de moyens dédiés à l'exploitation d'un service public, à la condition que cette entente ne permette pas une intervention à des fins lucratives de l'une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ;

Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la convention litigieuse a pour objet de faire prendre en charge par la communauté d'agglomération le service public de distribution d'eau de la commune de Veyrier-du-Lac, jusqu'alors exploité dans le cadre d'une délégation de service public ; que la communauté d'agglomération exerçant cette compétence de la distribution d'eau sur son propre territoire, l'entente tend à l'exploitation d'un même service public, en continuité géographique, sur l'ensemble du territoire couvert par ces deux personnes publiques, sous la responsabilité opérationnelle de la communauté d'agglomération ; que la convention doit ainsi permettre à la commune de Veyrier-du-Lac, qui met à disposition de l'entente l'intégralité de ses propres infrastructures, de bénéficier des installations plus performantes de la communauté d'agglomération ;

Considérant, en deuxième lieu, que le tarif de l'eau fixé par la convention pour les usagers de la commune de Veyrier-du-Lac correspond, en sa partie fixe, à la répartition entre usagers de la quote-part de la commune dans les investissements à réaliser sur les installations mutualisées, et en sa partie proportionnelle au prix coûtant de la production et de l'acheminement par mètre cube d'eau potable, supporté par la régie directe de la communauté d'agglomération ; que la convention stipule que ce prix proportionnel est révisé chaque année selon le même indice que celui du tarif appliqué aux usagers de la communauté d'agglomération d'Annecy par la régie gestionnaire du service, dont les recettes doivent strictement équilibrer les dépenses ; qu'ainsi, la convention litigieuse n'a pas provoqué de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation de charges d'investissement et d'exploitation du service mutualisé, et la communauté d'agglomération ne peut être regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la convention litigieuse, conclue à des fins des coopération entre personnes publiques dans le cadre de relations qui ne sont pas celles du marché, n'était pas soumise aux règles de la commande publique ; que, par suite, cette convention était hors du champ d'application de l'article L. 551-13 du Code de justice administrative ; que le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a ainsi commis une erreur de droit en l'annulant au motif que les collectivités contractantes avaient méconnu leurs obligations de publicité et de mise en concurrence ; » (CE, 3 février 2012, commune de Veyrier-du-Lac, req. n°353737)

Par suite, si le Conseil d’Etat admet la légalité de la convention d’entente en dehors de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, c’est au terme d’un raisonnement qui permet de caractériser l’existence d’une organisation administrative spécifique.

L’entente est dépourvue de la personnalité morale, elle constitue le cadre juridique des relations contractuelles des collectivités et groupements.

Dans l’espèce jugée, l’objet de la convention était de faire prendre en charge par la communauté d’agglomération la gestion du service public de distribution d’eau de la commune qui était jusque là exercé dans le cadre d’une délégation de service public.

L’entente n’a pas eu pour objet de créer un service commun mais de confier la gestion du service public de la commune.

Ainsi que l’a relevé la doctrine, « selon le juge, le tarif de l'eau, tel qu'il a été fixé dans la convention, correspond, pour la partie fixe, à la répartition entre usagers de laquote-part de la commune dans les investissements à réaliser sur les installations mutualisées, et, pour la partie proportionnelle, au prix coûtant de la production et de l'acheminement par mètre cube d'eau potable, supporté par la communauté d'agglomération qui gère le service directement.

La convention critiquée ne provoque donc pas « de transferts financiers indirects entre collectivités autre que ceux résultant strictement de la compensation des charges d'investissement et d'exploitation du service mutualisé ». Compte tenu de cette situation, la communauté d'agglomération ne peut « être regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel». (H. Pauliat, JCP A n°12, 26 mars 2012, 2085).

Par suite, le juge administratif a pris soin de relever qu’il y a avait bien une individualisation du tarif en fonction de la réalité du service assuré sur le territoire de la commune.

Il n’y a pas eu de compensation ni de prise en charge d’investissements qui ne soient directement rattachés au service réalisé sur le territoire de la commune.